Sachenrecht

Der Besitz

Einführung

Der Besitz ist im Wesentlichen in den §§ 854 bis 872 BGB geregelt. Im Grundsatz bezeichnet er die tatsächliche Herrschaft über eine Sache ohne Rücksicht auf ein etwaiges Recht dazu, während das Eigentum die rechtliche Herrschaft über eine Sache ist. Durch den Besitz wird zwischen einer Person und einer Sache ein Rechtsverhältnis begründet, das zwar kein Recht, aber mindestens eine Rechtsposition ist^{[1]Prütting, Rn. 49.}.

Durch die Besitzregelungen werden verschiedene Funktionen verfolgt. Zunächst hat der Besitz eine Publizitätsfunktion, d.h. die Rechtsordnung geht davon aus, dass i.d.R. die tatsächliche Sachherrschaft mit der rechtlichen übereinstimmt. Daher hat der Besitz bei beweglichen Sachen eine Eigentumsvermutung (vgl. § 1006 BGB). Daneben kommt dem Besitz eine Schutzfunktion zu, die dadurch geprägt ist, dass der Besitzer Störungen gegen seinen Besitz abwehren kann, auch wenn der Störende an sich ein Recht zum Besitz hat. Schließlich besteht eine Kontinuitätsfunktion: Der Besitzer kann seine Rechte auch gegenüber einem etwaigen Rechtsnachfolger geltend machen (vgl. § 986 Abs. 2 BGB).

Besitzarten

Der Besitz kann in verschiedenen Formen vorkommen. Das Gesetz unterscheidet dabei verschiedene Besitzarten, je nachdem aus welcher Richtung man den Besitz betrachtet. Die einzelnen Formen können sich dabei überschneiden. Eine Differenzierung erfolgt dabei in folgende Kategorien^{[2]Vgl. hierfür Baur/Stürner, § 7, Rn. 3.}:

• Sachbeziehung: unmittelbarer und mittelbarer Besitz
• Soziale Einordnung: Besitzdiener und Besitzherr
• Alleinige und gemeinsame Besitzausübung: Alleinbesitz und Mitbesitz
• Willensrichtung: Eigenbesitz und Fremdbesitz

Unmittelbarer Besitz

Der „Normalfall“ des Besitzes ist der unmittelbare Besitz. Nach § 854 Abs. 1 BGB ist er die tatsächliche Herrschaft über eine Sache.

Besitzerwerb

Begründung durch Erlangung der Sachherrschaft, § 854 Abs. 1 BGB

Er wird i.d.R. erworben, indem man diese Sachherrschaft – originär oder abgeleitet – erlangt, § 854 Abs. 1 BGB. Ob sie vorliegt, ist unter Beachtung der Verkehrsanschauung festzustellen, die meist vom Recht auf den Besitz schließt^{[3]Prütting, Rn. 52.}. Eine Sachherrschaft wird man regelmäßig dann annehmen können, wenn jemand die Möglichkeit hat, unmittelbar auf die Sache einzuwirken und andere von einer solchen Einwirkung auszuschließen^{[4]Erman/Lorenz, § 854, Rn. 2.}. Eine nur vorübergehende Verhinderung beendigt den Besitz aber nicht (§ 856 Abs. 2 BGB), sofern kein anderer den Besitz ergreift.

Für die Begründung ist erforderlich, dass der Besitz auf Dauer angelegt ist. Er muss aber weder länger gedauert haben noch länger andauern^{[5]Prütting, Rn. 53.}. Eine nur von Anfang an vorübergehend gedachte Nutzung, wie etwa bei einer Kleideranprobe, begründet daher keinen Besitz.

Nach der h.M. ist für den Besitzerwerb ein Herrschaftswille erforderlich^{[6]BGH NJW 1987, 2812; Baur/Stürner, § 7, Rn. 16; Prütting, Rn. 54.}. Dieser Wille ist kein rechtsgeschäftlicher, sondern ein natürlicher Wille, sodass die §§ 104 ff. BGB nicht anwendbar sind (daher auch keine Stellvertretung). Für den Besitzerwerb genügt ein genereller Besitzwille, also der allgemeine Wille, Besitzer über alle Sachen des eigenen Herrschaftsbereichs sein zu wollen. Die h.M. verlangt ferner, dass der Wille nach außen hin erkennbar wird^{[7]BGH NJW 1987, 2812; Erman/Lorenz, § 854, Rn. 12.}.

Erwerb durch Einigung, § 854 Abs. 2 BGB

§ 854 Abs. 2 BGB ermöglicht den Besitzerwerb auch dadurch, dass sich der bisherige Besitzer und der Erwerber über den Erwerb einigen und dieser die Gewalt über die Sache ausüben kann. Hierbei handelt es sich nach der überwiegenden Auffassung um ein Rechtsgeschäft^{[8]BGH WM 1955, 1095; Baur/Stürner, § 7, Rn. 22; Prütting, Rn. 56 f.}, sodass die Vorschriften über die Willenserklärungen anwendbar sind. Ist die Einigung nichtig (etwa aufgrund einer Anfechtung), ist davon auszugehen, dass kein abhandenkommen i.S.d. § 935 BGB vorliegt, da der frühere Besitzer doch tatsächlich mit der Besitzaufgabe einverstanden war^{[9]Baur/Stürner, § 7, Rn. 23.}.

Verlust des unmittelbaren Besitzes

Der Besitz kann durch dessen Aufgabe oder auf sonstige Weise verloren gehen, § 856 Abs. 1 BGB.

Für die Aufgabe (freiwilliger Besitzverlust) muss der Besitzer ein konkretes Besitzaufgabebewusstsein^{[10]Prütting, Rn. 59.} haben und diese nach außen hin erkennbar vornehmen^{[11]BGH NJW 1979, 714.} . Hierbei handelt es sich um kein Rechtsgeschäft, es sei denn, er verliert den Besitz durch Einigung i.S.d. § 854 Abs. 2 BGB.

Verliert der Besitzer seinen Besitz dagegen auf andere Weise, also unfreiwillig, ist ihm die Sache abhandengekommen, sodass an der Sache kein Eigentum gutgläubig erworben werden kann, vgl. § 935 BGB.

Mittelbarer Besitz

Allgemeines

Nach § 868 BGB ist jemand mittelbarer Besitzer, wenn ein anderer eine Sache als Nießbraucher, Pfandgläubiger, Pächter, Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnis, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist. Er hat also keine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit, kann aber über den unmittelbaren Besitzer Einfluss auf die Sache nehmen^{[12]Baur/Stürner, § 7, Rn. 4.}.

Der mittelbare Besitzer wird grundsätzlich wie der unmittelbare Besitzer behandelt. Im Regelfall ist daher der im Gesetz als „Besitzer“ Bezeichnete auch der mittelbare Besitzer. Ausnahmen finden sich etwa in §§ 858, 869, 935 BGB^{[13]Baur/Stürner, § 7, Rn. 50.}.

Aus der Aufzählung des § 868 BGB lassen sich die Voraussetzungen für das „ähnliche Verhältnis“ ableiten: Demnach muss das Rechtsgeschäft zeitlich begrenzt sein und einen Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers begründen^{[14]Prütting, Rn. 81.}. Dieses Rechtsgeschäft muss auch konkret sein^{[15]BGH NJW 1979, 976.} und kann sich aus einem Vertrag, aus einem Gesetz oder aus einem staatlichen Hoheitsakt ergeben^{[16]Baur/Stürner, § 7, Rn. 49.}. Es muss auch nicht wirklich bestehen; erforderlich ist nur, dass der unmittelbare Besitzer den mittelbaren Besitzer als über sich stehend anerkennt, ein Rechtsgeschäft angenommen wird und dass irgendein Herausgabeanspruch besteht^{[17]H.M.; BGH NJW 1986, 2438; 1983, 568; Baur/Stürner, § 7, Rn. 45; Prütting, Rn. 83.}. Der Herausgabeanspruch muss nicht aus dem Besitzmittlungsverhältnis entspringen, es genügt ein Anspruch aus §§ 985, 812 BGB oder aus GoA^{[18]Baur/Stürner, § 7, Rn. 44; Erman/Lorenz, § 868, Rn. 10.}.

Stufen des mittelbaren Besitzes

Nach § 871 BGB können mehrere Personen mittelbare Besitzer sein. Sind sie im Verhältnis zueinander jeweils zum Besitz berechtigt, stehen sie auf verschiedenen Stufen. Vermietet etwa V eine Sache an M und vermietet M die Sache weiter an U, ist U der unmittelbare Besitzer, M mittelbarer Besitzer 1. Stufe und V mittelbarer Besitzer 2. Stufe. Es ist hierbei egal, ob der unmittelbare Besitzer den höherstufigen Besitzer kennt^{[19]BGH NJW 1964, 398.}.

Übergang des mittelbaren Besitzes

Den mittelbaren Besitz kann man durch die Abtretung des Herausgabeanspruchs übertragen, § 871 BGB. Besteht der vermeintliche Anspruch in Wirklichkeit nicht, genügt es, dass der unmittelbare Besitzer den mittelbaren Besitzer anerkennt und das Rechtsgeschäft annimmt^{[20]Prütting, Rn. 91.}.

Ein Übergang des mittelbaren Besitzes erfolgt ferner bei einem gesetzlichen Übergang des Herausgabeanspruchs.

Beendigung des mittelbaren Besitzes

Der mittelbare Besitz endet, wenn nur eine Voraussetzung des Tatbestands entfällt. Erlischt etwa das Besitzmittlungsverhältnis oder kann der mittelbare Besitzer nicht mehr die Sache herausverlangen, besteht kein Besitz mehr. Außerdem kann er aufgehoben werden, indem sich der unmittelbare Besitzer erkennbar gegen die Besitzmittlung wendet^{[21]Erman/Lorenz, § 868, Rn. 41.}. Schließlich kann der unmittelbare Besitzer die Sachherrschaft verloren haben; hat er sie unfreiwillig verloren, ist die Sache abhandengekommen.

Nebenbesitz

Umstritten ist, ob es einen „Nebenbesitz“ gibt. Dieser soll nach einer Literaturauffassung^{[22]Vgl. Baur/Stürner, § 52, Rn. 24.} dann bestehen, wenn ein unmittelbarer Besitzer neben seinem ursprünglichen mittelbaren Besitzer einen zweiten mittelbaren Besitzer ins Spiel bringt, wobei jener die Sache nicht an beide herausgeben kann.

Diese Problematik tritt insbesondere beim gutgläubigen Erwerb nach § 934 Alt. 2 BGB auf. Die Literaturauffassung vertritt dabei die Ansicht, dass der Nebenbesitz nicht für den gutgläubigen Erwerb ausreiche. Die h.M. lehnt diese Auffassung indes ab^{[23]BGH NJW 1968, 1382; 1958, 1163; Erman/Lorenz, § 868, Rn. 42.}. Sie geht davon aus, dass der unmittelbare Besitzer durch die Begründung des Besitzmittlungsverhältnisses den Besitzmittlungswillen nach außen hin erkennbar aufgibt. Demnach habe nur der Zweite mittelbaren Besitz.

Besitzdienerschaft

Voraussetzungen

Besitzdiener ist, wer die tatsächliche Sachherrschaft für einen anderen in dessen Haushalt oder Erwerbsgeschäft oder in einem ähnlichen Verhältnis ausübt, vermöge dessen er den sich auf die Sachen beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat (§ 855 BGB). Prägend ist also eine Art Gehorsamspflicht des Besitzdieners gegenüber dem Besitzherrn^{[24]Prütting, Rn. 66.}.

Die soziale Abhängigkeit des Besitzdieners muss nach der h.M. nach außen hin – also für einen Dritten – erkennbar sein^{[25]BGH NJW 2014, 1524; WM 1958, 903; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 998; Prütting, Rn. 66; a.A. Baur/Stürner, § 7, Rn. 67.}. Es ist nicht erforderlich, dass das Rechtsgeschäft, auf dem die Weisungsbefugnis beruht, wirksam ist; bei Nichtigkeit muss sich der Besitzdiener aber dem sozialen Unterordnungsverhältnis entsprechend verhalten^{[26]Erman/Lorenz, § 855, Rn. 5; Prütting, Rn. 66.}.

Im konkreten Einzelfall ist es zudem unerheblich, ob der Besitzdiener einen „Besitzdienerwillen“ hat, sofern er sich innerhalb der Weisungen des Besitzherrn bewegt^{[27]Prütting, Rn. 67.}.

Hat jemand die tatsächliche Sachherrschaft, ist sie aber nicht auf die zum Besitzerwerb erforderliche Dauer angelegt (etwa bei der Kleideranprobe oder bei einer Probefahrt), ist nach der h.M. der Inhaber der Sachherrschaft Besitzdiener^{[28]BGH NJW-RR 2017, 818; Erman/Lorenz, § 855, Rn. 13.}. Die Gegenauffassung will dagegen einen Besitz nach § 854 Abs. 1 BGB annehmen. Eine weitere Ansicht sieht zwar in dem Inhaber keinen Besitzdiener, wendet aber aufgrund der vergleichbaren Interessenlage § 855 BGB analog an^{[29]Prütting, Rn. 70.}.

Wirkungen der Besitzdienerschaft

Nach § 855 BGB hat der Besitzdiener keinen Besitz. Stattdessen mittelt er dem Besitzherrn den Besitz. Hierdurch wird im Ergebnis eine Art Stellvertretung erzielt^{[30]Vgl. Erman/Lorenz, § 855, Rn. 1.}. Maßgebliche Folge der Besitzdienerschaft ist, dass dem Besitzdiener gegenüber dem Besitzherrn keine Besitzschutzansprüche zustehen und diesem etwaige Rechtsfolgen (z.B. der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB) treffen.

Besitzerwerb durch den Besitzdiener

Erlangt der Besitzdiener Besitz an der Sache, erwirbt hierdurch der Besitzherr unmittelbar – also nicht mittels eines Durchgangserwerbs – Besitz. Erfolgt der Besitzerwerb nach § 854 Abs. 2 BGB durch Einigung, kann der Besitzdiener auch als Stellvertreter auftreten, sofern er Vertretungsmacht hat.

Umstritten ist, ob eine etwaige Bösgläubigkeit des Besitzdieners für einen Rechtserwerb Wirkung beim Besitzherrn entfaltet. Eine Ansicht will § 831 BGB analog anwenden^{[31]Vgl. BGHZ 16, 259.}, während die h.M. § 166 BGB analog heranzieht^{[32]BGHZ 32, 53; Baur/Stürner, § 8, Rn. 8;.}, wobei teilweise vorausgesetzt wird, dass der Besitzdiener aufgrund einer Bevollmächtigung tätig wird; ansonsten sei auf § 831 BGB analog abzustellen^{[33]Prütting, Rn. 73}. Teils wird die Bösgläubigkeit über die Rechtsfigur des „Wissenszurechners“ zugerechnet^{[34]BGHZ 117, 106.}.

Ebenfalls umstritten ist, wie der Fall zu bewerten ist, wenn zwar nicht der Besitzdiener, aber der Besitzherr bösgläubig ist. Während eine Auffassung immer auf den Besitzherrn abstellt und § 166 Abs. 1 BGB nicht anwendet^{[35]Prütting, Rn. 74.}, wendet die Gegenauffassung § 166 Abs. 2 BGB analog an.

Besitzverlust durch den Besitzdiener

Verliert der Besitzdiener die tatsächliche Sachherrschaft, verliert der Besitzherr unmittelbar den Besitz, außer er kann selbst noch auf die Sache zugreifen.

Strittig ist, ob sie als abhandengekommen einzustufen ist, wenn der Besitzdiener die Sache freiwillig aber unbefugt weggibt. Eine M.M. geht nicht von einem Abhandenkommen aus, wenn der Anschein einer Besitzmittlung besteht, eine a.A. lehnt dies dann ab, wenn der Besitzdiener im Allgemeinen zur Weggabe von Sachen befugt ist^{[36]Baur/Stürner, § 52, Rn. 39.}. Die h.M. sieht dagegen in der weisungswidrigen Weggabe ein abhandenkommen^{[37]BGH NJW 2014, 1524.}.

Teilbesitz

Beim Teilbesitz (§ 865 BGB) handelt es sich um eine Form des „normalen“ Alleinbesitzes^{[38]Baur/Stürner, § 7, Rn. 76.}, sodass die Vorschriften der §§ 858 bis 864 BGB uneingeschränkt Anwendung finden. Hier bezieht sich die Sachherrschaft auf nur einen Teil einer Sache, insbesondere auf abgesonderte Wohnräume und andere Räume. Ein Teilbesitz ist immer dann möglich, wenn ein Sachteil räumlich abgegrenzt und tatsächlich gesondert, also selbständig beherrschbar ist^{[39]Erman/Lorenz, § 865, Rn. 2.}.

Mitbesitz

Der Mitbesitz ist durch die gemeinschaftliche Ausübung der Sachherrschaft gekennzeichnet (§ 866 BGB). Es lassen sich der schlichte und der Gesamthandsbesitz unterscheiden, die beide unter § 866 BGB fallen.

Haben mehrere Personen selbständig die tatsächliche Sachherrschaft, müssen sie aber auf die anderen Mitbesitzer Rücksicht nehmen, handelt es sich um einen schlichten Mitbesitz. Dies kann etwa bei Ehegatten und nichtehelichen Lebensgemeinschaften angenommen werden.

Beim Gesamthandsbesitz (auch qualifizierter oder gesamthänderischer Besitz genannt; er kann auch außerhalb von Gesamthandsgemeinschaften auftreten) können die einzelnen Besitzer die Sachherrschaft nur gemeinsam ausüben.

Besonderheiten ergeben sich beim Besitzschutz, wenn sich die Abwehr gegen einen anderen Mitbesitzer richtet.

Erbenbesitz

Der Erbenbesitz (§ 857 BGB) erfüllt die Kontinuitätsfunktion, indem er den oder die Erben die Besitzstellung einräumt, die der Erblasser gehabt hat. Dies gilt unabhängig davon, ob der bzw. die Erben vom Erbfall Kenntnis haben. Durch die Vererblichkeit wird erreicht, dass der Besitz nach §§ 859 ff., 935 BGB geschützt wird.

§ 857 BGB findet entsprechende Anwendung bei anderen Gesamtrechtsnachfolgen, aber nicht bei Entstehung von Verwaltungsrechten, wie des Testamentsvollstreckers oder Insolvenzverwalters^{[40]Erman/Lorenz, § 857, Rn. 7.}.

Eigenbesitz und Fremdbesitz

Der Besitz kann in Form des Eigenbesitzes oder des Fremdbesitzes vorliegen. Eigenbesitzer ist, wer eine Sache als ihm gehörend besitzt (§ 872 BGB). Fremdbesitzer ist dagegen, wer die Sache nicht wie ein Eigentümer besitzt, also wer einen anderen als übergeordnet anerkennt^{[41]Prütting, Rn. 62.}.

Entscheidend ist damit der Wille des Besitzers. Es handelt sich dabei um keinen rechtsgeschäftlichen sondern um einen natürlichen Willen. Der Besitzer muss also nicht geschäftsfähig sein^{[42]Str.; Erman/Lorenz, § 872, Rn. 1; Prütting, Rn. 63.}. Der Wille muss irgendwie erkennbar sein.

Eigen- und Fremdbesitz können ineinander umgewandelt werden. Dafür ist aber erforderlich, dass der geänderte Wille objektiv erkennbar hervortritt^{[43]Prütting, Rn. 63.}.

Für den Besitzschutz ist es unerheblich, ob Eigen- oder Fremdbesitz vorliegt. Bedeutung erlangt die Unterscheidung aber insbesondere beim Eigentumserwerb, bei der Ersitzung (§§ 900, 937 ff. BGB) und bei der Eigentumsvermutung nach § 1006 BGB.

Besitzschutz

Überblick

Der Besitz wird durch verschiedene Ansprüche geschützt. Im Wesentlichen lassen sich die possessorischen und petitorischen Besitzschutzansprüche sowie sonstige Ansprüche, die sich nicht nur auf den Besitz beziehen, unterscheiden. Ziel der Ansprüche ist es, den Rechtsfrieden zu wahren, indem auch derjenige, der an sich ein Recht zum Besitz hat, nicht ohne weiteres dem unberechtigten Besitzer die Sachherrschaft entziehen darf.

Possessorische Besitzschutzansprüche

Die Ansprüche der §§ 858 bis 864 BGB werden unter dem Oberbegriff der possessorischen Besitzschutzrechte zusammengefasst.

Verbotene Eigenmacht

Allgemeine Voraussetzung für die Abwehrrechte ist, dass derjenige, gegen den vorgegangen wird, verbotene Eigenmacht begangen hat. Darunter ist nach § 858 Abs. 1 BGB der Entzug oder die Störung des Besitzes gegen oder ohne den Willen des Besitzers, zu verstehen, sofern die Entziehung oder Störung nicht gesetzlich gestattet ist.

Zur Vornahme einer verbotenen Eigenmacht bedarf es eines menschlichen Verhaltens, wobei es aber nicht auf ein Verschulden oder ein Recht zum Besitz ankommt. Beim Einverständnis des Besitzers in die Störung oder Entziehung handelt es sich nach e.A. um einen natürlichen Willen^{[44]Erman/Lorenz, § 858, Rn. 6.}, nach a.A. um ein Rechtsgeschäft^{[45]Baur/Stürner, § 9, Rn. 5; Prütting, Rn. 109.}. Jedenfalls ist ausschließlich auf den Willen des unmittelbaren Besitzers abzustellen. Das Gesetz gestattet die Entziehung oder Störung, sofern der Eingriff aus anderen Gründen gerechtfertigt ist, etwa in den Fällen der §§ 227 ff., 904 ff. BGB.

Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft, § 858 Abs. 2 S. 1 BGB. Der zeitlich nachfolgende Besitzer muss die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen, wenn er Erbe des Besitzers ist (oder entsprechend bei einer anderen Gesamtrechtsnachfolge) oder die Fehlerhaftigkeit beim Besitzerwerb kennt (§ 858 Abs. 2 S. 2 BGB).

Die Selbsthilfe, § 859 BGB

§ 859 Abs. 1 BGB gestattet dem Besitzer, sich der verbotenen Eigenmacht mit Gewalt zu erwehren. Bei dieser Besitzwehr handelt es sich um einen Unterfall der Notwehr, sodass die Grenzen des § 227 Abs. 1 BGB (nicht zeitlich) zu beachten sind. Daher greift sie nur ein, solange die verbotene Eigenmacht noch andauert^{[46]Prütting, Rn. 112.}.

Die Besitzkehr des § 859 Abs. 2, Abs. 3 BGB ist ein Sonderfall der Selbsthilfe und erlaubt die gewaltsame Wegnahme, wenn der Besitzer den Täter „auf frischer Tat betrifft“ bzw. „sofort nach der Entziehung“. Wird die bewegliche Sache weggenommen, richtet sich der Anspruch auch gegen denjenigen, der die Fehlerhaftigkeit des Besitzes nach § 858 Abs. 2 BGB gegen sich gelten lassen muss (§ 859 Abs. 4 BGB).

Gemäß § 860 BGB stehen auch dem Besitzdiener die Rechte des § 859 BGB zu. Diese Befugnis erstreckt sich nicht nur auf Sachen, über die der Besitzdiener die tatsächliche Sachherrschaft hat, sondern auch auf die übrigen Sachen des entsprechenden Herrschaftsbereichs des Besitzherrn^{[47]Erman/Lorenz, § 860, Rn. 1.}.

Die Besitzansprüche, §§ 861, 862 BGB

Voraussetzungen und Zielsetzung

Wird der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen oder gestört, gewähren §§ 861 bzw. 862 BGB dem Besitzer einen Anspruch auf Wiedereinsetzung bzw. auf Beseitigung der Störung. Im Falle der Störung kann der Besitzer auch die Unterlassung weiterer Störungen verlangen, § 862 Abs. 1 S. 2 BGB. Diese Ansprüche sind abtretbar^{[48]BGH NJW 2008, 580.}. Sie zielen nur auf die Herstellung des Besitzes und nicht auf die Herstellung des früheren Sachzustands ab.

Einwendungen des Beklagten

Der Anspruchsgegner kann sich zunächst darauf berufen, dass er überhaupt keine verbotene Eigenmacht verübt hat, §§ 863, 858 Abs. 1 BGB.

Der Anspruch ist zudem ausgeschlossen, wenn (kumulativ) der Besitz gegenüber dem gegenwärtigen Besitzer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft war und der Besitz im letzten Jahr vor der Entziehung erlangt worden ist, §§ 861 Abs. 2, 862 Abs. 2 BGB. Richtet sich der Anspruch gegen den Rechtsnachfolger (§ 858 Abs. 2 S. 2 BGB), muss dieser noch bei Klageerhebung Besitzer sein^{[49]Prütting, Rn. 117.}.

§ 863 BGB schließt eine Verteidigung mit der Berufung auf ein Recht zum Besitz aus. Dieses kann nur angeführt werden, um darzulegen, dass keine verbotene Eigenmacht besteht. Die h.M. sieht eine petitorische Widerklage gegen den Besitzanspruch als möglich an; der BGH nimmt an, dass bei zeitgleicher Spruchreife der zwei Klagen, sich die Widerklage nach § 864 Abs. 2 BGB analog durchsetzt^{[50]BGH NJW-RR 2005, 280; NJW 1979, 1359; 1979, 1358; 1970, 707.}. Die Gegenauffassung sieht das aber kritisch, da hierdurch der Zweck der Besitzansprüche – Sicherung des Rechtsfriedens und Durchsetzung des staatlichen Gewaltmonopols – unterlaufen werde^{[51]Baur/Stürner, § 9, Rn. 18; Erman/Lorenz, § 864, Rn. 2; Prütting, Rn. 124.}.

Nach § 864 BGB tritt mit dem Ablauf eines Jahres nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht eine Präklusion ein. Der Anspruch verjährt also nicht nur, er erlischt. Tritt wiederholt eine Entziehung oder Störung ein, beginnt die Frist mit jedem Eingriff neu^{[52]BGH NJW 1995, 132.}.

Besonderheiten bei mittelbarem Besitz und Mitbesitz

Der mittelbaren Besitzer kann bei einer verbotenen Eigenmacht gegenüber dem unmittelbaren Besitzer die Rechte der §§ 861, 862 BGB geltend machen (§ 869 S. 1 BGB). Umstritten ist, ob der mittelbare Besitzer auch gegen den Störer nach § 859 BGB tätig werden darf^{[53]Baur/Stürner, § 9, Rn. 23.} oder nur nach §§ 227 ff. eingreifen darf^{[54]Erman/Lorenz, § 869, Rn. 4; Prütting, Rn. 87.}. Gegen den unmittelbaren Besitzer darf er nur aufgrund schuldrechtlicher und dinglicher Rechte vorgehen. Es steht ihm auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Besitzverletzung zu^{[55]BGH NJW 1960, 1201.}. Umgekehrt kann der unmittelbare Besitzer gegen Dritte und den mittelbaren Besitzer nach §§ 859, 861, 862 BGB vorgehen.

Bei einem Eingriff in den Besitz von Mitbesitzern gilt Folgendes: Verübt ein Dritter verbotene Eigenmacht gegen den Besitzer aller, darf jeder Selbsthilfe üben und die Besitzansprüche geltend machen. Geht der Eingriff nur gegen einen Mitbesitzer, darf nur dieser tätig werden. Erfolgt die verbotene Eigenmacht dagegen von einem der Mitbesitzer gegen die anderen, bestimmt § 866 BGB, dass ein Besitzschutz insoweit nicht stattfindet, als es sich um die Grenzen des einzelnen Gebrauchs handelt; die Mitbesitzer müssen staatlichen Rechtsschutz suchen. Entzieht dagegen ein Mitbesitzer den ganzen Besitz, ist eindeutig, dass er die Grenzen überschritten hat und die anderen Mitbesitzer können sich gegen die Einwirkung wehren^{[56]OLG Düsseldorf MDR 1998, 893.}.

Petitorischer Besitzschutzanspruch

§ 1007 BGB enthält zwei Ansprüche, die unter dem Oberbegriff „Anspruch aus früherem Besitz“ zusammengefasst werden. Im Gegensatz zu den possessorischen Schutzansprüchen ist der petitorische Besitzschutzanspruch auf eine endgültige Klärung der Sachfrage gerichtet. Er steht zwischen § 861 BGB sowie § 985 BGB und kann daher mit diesen Ansprüchen verbunden werden^{[57]Prütting, Rn. 587.}.

Die Ansprüche greifen nur bei beweglichen Sache ein. Sie scheiden aus, wenn der frühere Besitzer beim Besitzerwerb bösgläubig war oder wenn er den Besitz aufgegeben hat, § 1007 Abs. 3 S. 1 BGB. § 1007 Abs. 3 S. 2 BGB bestimmt, dass zwischen aktuellem und früherem Besitzer die Ansprüche der §§ 987 ff. BGB bestehen^{[58]Erman/Ebbing, § 1007, Rn. 18.}.

Der Anspruch aus § 1007 Abs. 1 BGB erfordert, dass der aktuelle Besitzer beim Besitzerwerb bösgläubig gewesen ist. Der Glaube bezieht sich dabei auf das Recht zum Besitz. Bei § 1007 Abs. 2 BGB war der Besitzer gutgläubig. Dann kann die Herausgabe verlangt werden, wenn die Sache abhandengekommen ist und der Besitzer kein Besitzrecht hat^{[59]Erman/Ebbing, § 1007, Rn. 11.}.

Sonstige Ansprüche

Der Besitz auch über andere Normen geschützt.

Im Bereicherungsrecht stellt der Besitz immer ein „etwas“ bei Leistungskondiktionen dar^{[60]Prütting, Rn. 50.}, bei der Nichtleistungskondiktion, wenn auch ein Recht zum Besitz besteht.

Umstritten ist, ob der Besitz ein „sonstiges Recht“ i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB ist. Während e.A. dies immer annimmt und eine a.A. dies immer ablehnt, sieht die h.M. im Besitz ein sonstiges Recht, wenn neben der tatsächlichen Sachherrschaft auch ein Besitzrecht besteht^{[61]BGH NJW 1979, 1358; 1974, 1189; 1960, 1201; Prütting, Rn. 49.}. Nach einer M.M. soll der Besitz dann über § 823 Abs. 1 BGB geschützt sein, soweit eine Rechtsnorm dem nichtberechtigten ein Nutzungsrecht zuspricht (wie etwa bei §§ 987 ff. BGB)^{[62]Baur/Stürner, § 9, Rn. 34.}; dies wird indes von der Rechtsprechung abgelehnt^{[63]BGH NJW 1981, 865.}.

Weiterhin ist umstritten, ob § 858 BGB ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB ist. Die h.M. nimmt dies an^{[64]BGH NJW 1991, 2420; 1956, 787; Erman/Wilhelmi, § 823, Rn. 161; a.A. Prütting, Rn. 128.}.

Schließlich gewährt § 867 BGB ein Verfolgungsrecht des Besitzers, das aber nicht zu eigenmächtiger Vornahme gestattet, sondern nur auf eine Duldung gerichtet ist^{[65]Erman/Lorenz, § 867, Rn. 1.}.

Eigentumsvermutung des § 1006 BGB

Für bewegliche Sachen stellt § 1006 BGB eine Eigentumsvermutung für denjenigen auf, der Besitzer der Sache ist. Sie beruht dabei auf dem Gedanken, dass der Besitzer das Eigentum aufgrund einer Veräußerung erhalten hat und daher immer noch Eigentümer ist^{[66]Erman/Ebbing, § 1006, Rn. 2.}.

Gemäß § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB kommt dem Besitzer, der von Anfang an Eigenbesitzer gewesen und geblieben ist, die Eigentumsvermutung zu^{[67]BGH NJW 2004, 217.}. Diese gilt aber nicht gegenüber dem früheren Besitzer, dem die Sache abhandengekommen ist, § 1006 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Mitbesitz führt zu einer Vermutung für ein gemeinschaftliches Eigentum nach Bruchteilen^{[68]BGH NJW 1993, 935; OLG Düsseldorf MDR 1999, 233; Baur/Stürner, § 7, Rn. 87.}.

Ist die Vermutung des Abs. 1 widerlegt, kommt der subsidiäre § 1006 Abs. 2 BGB zur Anwendung. Danach wird vermutet, dass der frühere Besitzer Eigentümer der Sache gewesen ist.

Schließlich ist § 1006 Abs. 3 BGB zu beachten, nach dem beim mittelbaren Besitz die Vermutung für den (höchsten) mittelbaren Besitzer spricht.